2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》），《决定》将“建立公平开放透明的市场规则”作为新时期全面深化改革的重要任务，并明确规定：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”中国（上海）自由贸易试验区（以下简称：上海自贸区）作为一项全国瞩目、世界关注的改革试验区，其最瞩目的就是负面清单制度的确立与规制，而负面清单制度的顺利运行无疑给予了中共中央的《决定》以极大的实践支持。[1]
在充分肯定现有上海自贸区负面清单改革成效的基础上，对于接下来如何践行“全面深化改革”的精神，持续优化负面清单的问题仍然需要思考。一方面，随着上海自贸区的扩围以及广东、天津、福建三个新兴自贸区的落地，2015版的负面清单已经由上海自贸区独享转变为全国自贸区适用，这一转变意味着对负面清单的研究已经具有了普遍性的意义；[2]另一方面，从实施效果来看，现行负面清单缺乏透明度是外界一致诟病的问题，那么未来究竟应当采取何种改革方针与原则完善负面清单的透明度，又能否在现有制度创新的基础上取得更大的突破，这些现实性议题均需要在大胆设想的同时予以方向性的指引。[3]因此，笔者不揣浅陋，拟在本文中从三个方面探讨后一阶段中国自贸区深度推进负面清单透明度的对策。
一、完善负面清单对外资准入前的透明度
我国对于透明度原则的法律理解，始于中国加入WTO之后。在WTO法上，透明度原则是指WTO成员方应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况，没有公布的措施不得实施，同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知世贸组织。[4]但是自贸区的负面清单作为我国国内法的部分，其透明度的含义在此之前并未见有明确的法律界定，而在2015年1月19日商务部公开《外国投资法》草案之后，对于现行规范外资准入负面清单的透明度有了一个基本的依据。[5]
（一）《外国投资法》草案对透明度的要求
《外国投资法》是我国在新时期下转变固有外资分散立法体系，全面推进外资开放的重要转变。现行公布的《外国投资法》草案不仅吸纳了我国对外投资条约谈判的经验，而且将上海自贸区在外资准入前国民待遇的先行实践予以完整体现，并对未来我国的外资法制规制方向有了前瞻性的规划。
从现有《外国投资法》草案来看，在其第115条【透明度】条款中明确指出：“国家依法及时公布与外国投资有关的法律法规和司法判决。外国投资者、外国投资企业可依法参与法律法规制定程序，并发表评论意见。”虽然上述的规定比较笼统，具有较强宣示性的作用。但对比现行自贸区负面清单透明度的问题，这一草案条文至少指引了未来深化创新的三大方向：其一，涉负面清单法律法规的及时公布，具体涵盖“及时”时限的确定、公布范围的全程性与系统性、社会公益维护与企业商业秘密保护的平衡以及异议反馈机制的建立等方面；其二，涉负面清单司法判决的公开，这方面的改进应当结合我国司法改革的方向，具体包括明确“涉负面清单案件”的围界、确定公开判决的具体法院、建立普遍开放的公开与查询平台、推动司法建议制度等；其三，外资参与负面清单修改程序，这里主要是在现有自贸区立法的基础上，将外国投资与外国投资者作为一类独立的主体，专门针对负面清单规制对象建立相关的程序。
（二）张弛有度“瘦身”负面清单
准入前国民待遇是自贸试验区外资领域开放的一大亮点，上海市政府公布两版自贸区负面清单后，国内外舆论对其褒贬不一，但多数评论认为负面清单存在进一步优化的余地。因此，2015年对负面清单的修改工作开展了广泛的研究，新版的负面清单对于原有的负面清单进行了较大幅度的“瘦身”。[6]
在赞同这种稳步推进的修订方式的同时，必须注意未来对负面清单的“瘦身”应当兼顾先行先试与风险可控两项基本原则。所谓先行先试原则，指在拟进一步开放的外资准入领域中，应当有目的、有针对性地对我国希望、鼓励与允许外资进入的领域进行放开，避免盲目追求“瘦身”幅度，切实让外国投资者感受到自贸区所带来的实惠，使得负面清单的“瘦身”既有数量也有质量。在扩大负面清单开放范围和程度的同时，也必须时刻坚持风险可控的原则。负面清单是我国自主制订、公布和实施的，并非国际投资条约的条款或附件。只要不违反我国缔结或参加条约中的承诺，我国完全有权对该清单中所涉内容废、改、立。[7]有鉴于此，负面清单的修订还应当体现我国新时期的国情与特色，避免无限度与国际接轨的做法，防止负面清单成为我国与西方发达国家投资条约谈判时的不利因素。另外，对于涉及我国国家安全、社会公共秩序等核心利益的投资领域，必须预留例外条款作为负面清单的“安全阀”。
（三）明确细化负面清单中的限制性措施
就微观层面而言，负面清单之所以得到外国投资者的一致认同，因为其遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑；体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。[8]但是，上述理论的目标不可能一步到位，负面清单经过两次修订，虽然已经有了很大程度的进步，但其在清单本身的透明度方面依然存在对“限制性措施”规定不明确、不清晰、不具有操作性的缺陷。因此，从进一步优化负面清单本身内容的角度入手，应该注意以下三点：
1、明确限制类项目的具体限制措施。在2015版负面清单中，虽然对于限制类项目的范围有了明示，但对于某些限制类项目的特别管理措施并没有明示，仅仅表明“限制”这样一种概括性的表述。[9]这样的列举式做法由于本身具有相当的模糊性和随意性，其实质上将属于限制类项目的领域引向了禁止类的项目，不仅对于负面清单的整体国际形象产生了不良的印象，而且也容易在实践中导致“一事一议”的不公平现象。故有必要分步骤地细化、明确现有无明示限制措施的限制类项目，通过分类梳理、概括我国行业行政管理法律法规的方式，逐步清晰这些项目的具体限制性条件。
2、细化限制性措施的具体标准。与上述缺乏限制性措施的问题相比，另一个问题是有了限制性措施的表示，但语焉不详、弹性较大，使得外国投资者在理解负面清单时无所适从。比如对于“中方控股”的定义，其究竟是指绝对控股（即中方投资者占股比66.7%以上）抑或相对控股（即中方投资者占股比50%以上）？又如对于“限于合资”这种限制性措施，大多缺乏中外投资者股权比例等方面的明确要求。因此，对于已经明文载入负面清单的限制性措施予以定性或定量是加强内部透明度的必由之路。
3、分类依据与国际条约接轨。现行负面清单采用的是国民经济行业分类标准（GB/T4754—2011），这样做是为了跟国内的备案管理相衔接。但国际投资条约中均采用联合国的产品总分类（即CPC分类标准），比如目前中美BIT谈判负面清单和WTO承诺减让表都是按照联合国的产品总分类。[10]故在我国深化融入国际经济条约体系的趋势推动下，负面清单在将来应当将行业分类依据与国际通行的规则与管理充分对接，同时适时、分部引入国际规则中对限制性措施的定义与措辞，为将来对接条约义务提供准备。
二、优化外资准入后审批管理措施的公开性
上海自贸区成立之初，负面清单是以外资准入前管理为对象而设计的一种管理模式，这种管理模式在设立之初给了外国投资者极大的投资预期与信心。但在负面清单出台之后，市场的反映与预期存在一定的差异，其中缘由既有负面清单本身存在的原因，更多的问题是外国投资者发现当依照负面清单规定进入自贸区投资后，其在准入之后依然会面临各种管理措施的限制，而由于这些准入后的限制条件尚未含纳在负面清单中，因此使得负面清单的实际效果大打折扣。因此，要想让负面清单真正成为外国投资的“风向标”，有必要思考其规制对象由“准入前”向“准入后”的延伸趋势。
（一）扩大负面清单的涵盖范围
通过梳理现有国际投资条约中负面清单的涵盖范围，可以得出一致结论的是其包括投资的所有阶段，而不论准入前和准入后。具体而言，其涉及投资的设立、取得、扩大、管理、运营、出售、退出等全部环节。[11]而现行自贸区负面清单仅限于准入前阶段，对经营、出售等准入后环节的限制措施，或能够在事中事后监管中实现的特别管理要求，均未列入。因此，下一阶段提升负面清单的透明度有必要扩大其涵盖的投资范围，即参考现有的国际投资条约，将原先仅仅针对外资准入前时期的负面清单范围延展至外资准入后时期，真正、彻底实现负面清单对于外资全面性、全程化的管理功能。
（二）衔接准入后审批管理措施与负面清单
为了达到上述扩大负面清单含纳范围的目的，必须继续思考如何将外资准入后的审批管理或限制性措施与现行负面清单衔接的问题。应该说，这项工作具有相当大的难度。为了具体实现负面清单的投资透明度准则，笔者参考了国际投资条约中的惯常做法，认为对于准入后管理限制措施的衔接应当分为以下三个步骤进行：第一，在扩大负面清单范围至外资准入后阶段后，首先对于每个类别项下与国民待遇不符的措施进行检索。假如在某一类别下并不存在与国民待遇不符的措施，则应当在负面清单中注明“Non”。假如发现存在与国民待遇不符但又符合我国对外缔结条约中的保留权利的，也应当在负面清单中详细、清晰地注明这些不符措施的种类与要求。第二，对于符合国民待遇的一般限制性措施，将其全部在负面清单中列明显然是不符合实际的要求。但假如可以对这些不符措施的法律法规来源予以识别，那么应当在负面清单中明确引入这些法律法规的名称，而不是仅仅采用“符合我国相关法律法规”这样的笼统规定。第三，在衔接完上述两项措施后，还需要采用概括的方式，在准入后阶段规定一些兜底性质的“安全阀”。可以对于准入后的一般性条款设计为：“在中国自贸试验区内获得开业权利的外国投资者，在经营过程中不得违反外商投资国家与中国缔结或者参加的国际条约的强制性规定，不得危害中国的国家安全和社会安全，不得从事损害社会公共利益的经营活动。自贸试验区内外国投资者的经营行为应符合负面清单中列明的相关规定要求，涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。”
（三）加强内资审批管理措施的透明度
相较于我国在外资管理措施方面的公开程度，内资管理措施的透明度程度更加低质。而负面清单的透明度既要依赖于对外资特别管理措施的明示，也取决于内资审批管理制度的透明化。因此要真正落实、贯彻负面清单对于外国投资者的指引作用，在扩张负面清单范围的同时，切实加强内资管理措施的透明度是当下最为紧迫，也是最为困难的任务。各级政府应当集合政府部门、高校、研究机构等各方面的综合力量，开展对于内资管理措施的整理工作。具体可以按照《立法法》规定的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章为顺序，在按行业分类梳理的同时，把握好解决行政法律冲突的一般规则，尽力呈现我国对于内资管理的一般体系。同时应当建立统一的信息发布平台，在现有的上海自贸试验区网站的基础上，推出统一的内资管理措施发布与查询平台，使得外国投资者通过这一平台详细了解其准入前与准入后的所有限制性条件与管理措施。
三、推行负面清单变动的程序公开化
透明度作为一项国际通行规则在揭示规制决策及其实施的基础，以及可能涉及的全部成本和收益方面起着重要作用。程序的公开透明有助于制定出好的规制，有助于更好地遵从规制，最终获得更大的政治合法性。在发达国家的规制实践中，相关法律对于透明度原则的规定主要内容有三点：（1） 规制活动事前计划的透明性。（2）规制制定中的透明性。（3）规制采纳后的发布。[12]因此，切实提升负面清单的透明度，不仅需要在负面清单的实体内容中下功夫，对于程序的规范也是不可或缺的。
（一）提高涉负面清单法律法规修改过程的透明度
早在《中国（上海）自由贸易试验区条例》草案通过上海市人大常委会一读后，就曾面向全社会征集修改意见。其中，如何提高行政透明度、如何增加公众参与度两个问题是比较突出的议题。[13]就透明度规则而言，条例已经制定了自贸区文件公开参与机制、实施准备期制度、规范性文件审查以及定时信息发布等众多制度。但笔者认为以下三点仍是亟待改进的：第一，透明度原则作为国际公认的行政管理规则，其也是中国自贸区建立国际信誉的重要制度，因此有必要将其突显为自贸区行政治理的基本法律制度。第二，比较各国自贸区对于透明度原则的践行，可以发现其体现于法规政策“制定前通知、制定中参与、制定后评估”三个阶段，因此现行的负面清单以及涉负面清单的法律法规在满足制定中和制定后两个阶段透明的情况下，还需要加强相关规范制定前的预先通知制度，以保障利益相关方的知情权利。第三，自贸区作为一个新兴事物，区内相关政策与法规的变动将十分频繁，为了防止这些规范频繁变动所带来的投资者损失，有必要设置“落日条款”与“不可逆向条款”。“落日条款”旨在明确某项规定的实施与定时评估期间，“不可逆向条款”主要规定除非紧急情势，法规、政策的修改须向更有利于投资者的方向发展，这两个条款的根本目的都在于保证区内企业的既得权益、提升投资者的安全感。
（二）贯彻参与协商与合作治理制度
增强自贸区区涉负面清单相关政策、法律法规的公众参与度，除了推出多渠道的沟通、投诉、救济机制外，还需贯彻参与协商与合作治理制度。参与协商制是指按照所有人可以公开参与的原则，依法赋予公众参与政府规制活动的法定权利，其主要表现在以谈判磋商的方式制定规则，例如在规则制定过程中举办听证会。而合作治理制主要关注于统一规制体系下有关标准的制定问题，体现为政府与私人合作制定标准，从而突破传统的只有纯粹的政府标准的现象。[14]
具体而言，在现有立法的基础上，还应为自贸区内企业为主体的政策参与制定机制提供一些具体的、切实可行的参与渠道。比如规定在制定相关政策的一系列政府行为中，必须邀请自贸区内的企业和行业协会参与，同时有利害关系的企业可以直接请求参加相关政策的制定、讨论以及事后的效果评估。再如，即便一项政策性文件被自贸区管委会等部门通过，但假如该项规范性文件的实施效果欠佳或者实施结果严重损害了相关企业的经济权利，那么此时应当赋予这些企业一定的申述权利，允许其直接向上一次政府提出规范性文件审查的意见。更为重要的是，自贸区内各项创新制度的开展已经触发了众多新兴的行业与经营方式，对于这些行业与经营方式的支持与规范需要借助企业与行业协会对商事惯例的总结与解释，故立法部门应该出台一套商事惯例的体认与确认制度，使得自贸区内的企业不仅仅作为制度的陪审者，更加成为实际规范的参与制定人。
（三）发挥社会组织的推动作用
由于自贸区强调放松管制与有效监管的平衡，所以未来应建立“政府—社会组织—市场”三位一体的联动有效监管机制。上海自贸区成立一周年以来，对于社会组织在市场监管方面的定位已经跃然出现在立法层面。[15]笔者进而认为，在完善涉负面清单法律法规透明度的道路上，必须充分考虑社会组织的第三方监督作用，这一作用可以体现在以下方面：其一，对于自贸区强化事中事后监管的要求强调社会力量参与市场监督，而负面清单的透明度问题也需要来自社会组织的监督、管理和评估。故自贸区内的社会组织除了原有的服务会员与服务公益制度外，更应该建立信息统计与收集机制，通过对于自身所在领域、行业动向的数据统计与归集，向制定部门及时反映行业信息，促进对于负面清单实效的评估，同时加速监管信息的共存与共享。一旦自贸区内的规范性文件变动涉及某一或某几个行业领域，对应的行业协会应该迅速、有序地结合市场发展情况，有目的地向会员征求意见与建议。其二，由于社会组织往往是专注于某一行业或某一领域的专门性社团法人，因此其对于负面清单中具体涉及的类别与行业有很大的评价权威。故应当鼓励社会组织建立专家评估机制，尤其是行业协会应该建立专家库制度，在收集、归纳相关信息后，及时通过组织内与组织外专家的评议与研讨，制定具有专业性和权威性的意见。同时也可以推行定期评估机制，在某项法律、法规或规范性文件实施后，社会组织应当定期采取专家研讨会、会员交流会等形式，对这些文件的阶段性效果予以评价。其三，社会组织还应当建立起异议支持机制，这是对于负面清单实际落实效果的一种第三方监督纠正机制。比如市场主体对于相关规范性文件等有异议而提请依法审查时，行业协会应当为这些组织会员提供专业性的指导与帮助。
如果说上海自贸区的扬帆起航标志着负面清单这个新兴概念在我国的初生，那么现有自贸区由一变四的扩围则反映了负面清单在全国范围的拓展。可以预见的是，随着自贸区战略的不断推进，对于负面清单透明度的要求必然逐步与国际接轨。那么当自贸区成为一个常态化事物之后，中国自贸区负面清单应当呈现一种细化准入前规则、探索准入后规范、公开透明制定程序的改革思路，而这三轮驱动也将助力负面清单真正实现“法无禁止即可为”的制度内核。